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《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》正式施行

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》正式施行

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工程施工发承包中,违法乱象层出不穷:违法发包、非法转包、违法分包、资质挂靠等行为严重影响了工程质量与施工安全。2014年《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下简称《办法(试行)》)施行以来,其在遏制建筑工程施工发承包违法行为中效果显著,但也逐渐暴露出部分违法行为认定困难、不适应最新资质管理政策等问题。

此次出台的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(下简称《办法》),不仅在厘清违法行为上更为与时俱进,而且在处罚违法行为上多措并举。无论对于维护建筑市场秩序,还是维护建筑工程主要参与方合法权益而言,都更为高效。

1、违法行为如何认定?

违法发包

从定义上看,“个人”一词前的定语“不具有相应资质”被删除,这进一步统一了定义与情形描述;“违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包”这一定语被作为违法发包行为的种类添加进来,此处的调整为未来的政策出台留下了空间。

从情形上看,《办法》在《办法(试行)》的基础上删去了两种情形:1)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;2)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的。前一情形考虑到不构成肢解发包的情形属于民事法律规范中的“违约”情形,因此不再纳入违法情形;后一情形接轨国际惯例,取消了无法律依据的情形认定。

另外,《办法》情形二中“不具有相应资质的单位”自“不具有相应资质或安全生产许可的施工单位”简化而来,情形三中“未按照法定程序发包”自“应当申请直接发包未申请或申请未核准”概括而来。此处的调整皆对应着先前的政策调整,并为未来的政策变化留有余地。

转包情形

从定义上看,《办法》将“施工单位”修改为“承包单位”,这对应着《办法》第二条:除了房屋建筑和市政基础工程外,其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程也被纳入了《办法》的建筑工程范畴。

从情形上看,《办法》首先明确:有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外。对于转包与挂靠的清晰界定,极大地便利了行政执法和司法裁判的标准掌握和统一,也是此次《办法》的亮眼之处。

 

在情形一“承包单位将其承包的全部工程转给其他单位”中,“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”也被囊括进来。这贯彻了《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》,避免了招标人及其他投标人的利益损害。

情形二、五、六中的“施工总承包单位或专业承包单位”被修改为“承包单位”,“劳务分包单位”被修改为“专业作业承包人”,这对应着先前的政策调整。

情形三删除了“未在施工现场设立项目管理机构”这一要求,而添加了“派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系”,并在“派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理”后添加了“又不能进行合理解释并提供相应证明”。这意味着,施工单位主要管理人员已经同用人单位建立用工关系,且满足“劳动合同法和社会保险法规定的用人单位应当在用工之日起30日内签署劳动合同并缴纳社会保险”情形,这一特定阶段将不被认定为转包。

情形四在“主要建筑材料、构配件及工程设备的采购”基础上添加了“施工机械设备的采购”情形,也在“由其他单位或个人实施”的基础上细化而成“由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明”,这有利于行政执法和司法裁判的标准掌握。

情形七、八、九是《办法》的新增情形。其中,情形七和八从发包单位角度界定了转包,情形九则将承包单位“转付”工程款新增为转包情形。最后,《办法》还新增了联合体内部认定转包的情形,进一步规范了联合体承包模式的市场行为。

挂靠情形

从情形上看,《办法》将《办法(试行)》中的情形三至九删除,这意味着项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形不再归入挂靠情形下,而调整至转包情形中。另外,《办法》新增了符合转包情形三至九项规定且有证据证明属于挂靠的情形,最大程度将转包与挂靠区分开来。

违法分包

从定义上看,“施工单位”被修改为“承包单位”,另外“违反施工合同关于工程分包的约定”被删除。后者将属于民事法律规范的违约情形排除出了行政管理违法行为范畴,进一步增加了《办法》的可操作性。

从情形上看,《办法》不再保留《办法(试行)》中“施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的”违法分包情形,充分保障了承包单位对工程的自主实施和管理权。

此外,情形二的主体“施工单位”被细化为“施工总承包单位或专业承包单位”,情形四中“房屋建筑工程”被修改为“施工总承包合同范围内合同”,情形六和七中“劳务分包单位”被修改为“专业作业承包人”,情形七中“周转材料款”被修改为“主要周转材料费用”。

2、违法行为如何杜绝?

除了对违法行为严格区分外,《办法》还对违法行为严加监管与处罚。

《办法》第十三条将主语由“建设单位及监理单位”修改为“任何单位或个人”,将“报告”修改为“举报”,并在宾语中“转包、违法分包及挂靠等违法行为”增添了“违法发包”。此处调整扩大了监督主体与监督对象,并建立起了监督者与住建部门的直接关联。

《办法》第十四条新增了住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定,并建立了违法行为认定处理联动机制▲。此举解决了主管部门行政调查措施和权限有限的问题,通过转交和移送构成了联动遏制。

《办法》第十五条首先将行政处罚对象明确为县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门本行政区域内发现的违法行为。其次对违法发包的各种情形指明了对应处罚法律依据▲,并对挂靠的情形处罚增添了《中国人民共和国招标投标法》第五十四条这一依据。

另外,《办法》删除了对于注册职业人员的处罚,新增了对于违法行为导致质量安全事故的处罚。值得注意的是,《办法》新增了对于违法行为的多手段处罚▲:市场角度而言,违法施工单位将被限制投标、承接项目;行政角度而言,限期整改仍不达标的违法施工单位将面临着撤销资质证书的严惩。

《办法》第十六条新增了对于行政处罚追溯期限的规定,这贯彻了《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》的指示,解决了建设工程特殊的建设周期与《行政处罚法》第二十九条规定间的矛盾。

纵观变化,不难发现《办法》对于维护建筑市场秩序的积极意义:违法行为界限更为清晰明确,违法行为惩处也更为有法可依。这是健康可持续发展市场的必然要求,也是住建部门一直以来的推进的方向。

如在2018年7月发布的《关于加快推进实施工程担保制度的指导意见(征求意见稿)》中新增的工程保证保险形式,也将“投保人违反《建设工程施工合同》约定进行转包或违法分包的”纳入了履约保证保险的保险情形——建筑市场秩序的维护,除了需要来自主管部门的监管外,也需要来自第三方如工程担保的监督。相信在多方主体的共同参与下,建筑市场将逐渐拨云见日。

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